El contrincante ausente

Dicen que Ronald Dworkin tenía una capacidad única para presentar los trabajos de sus invitados en el seminario de filosofía de derecho que presidía en la Universidad de Nueva York. Primero los hacía sentir sumamente a gusto con la situación. Durante la primera hora se dedicaba a llevar a cabo la mejor reconstrucción posible de la tesis o de los argumentos del autor. Incluso, dicen que la reconstrucción de Dworkin era mejor que la desarrollada en el trabajo. Sin embargo, el panorama rápidamente cambiaba durante la segunda hora cuando Dworkin pasaba al ataque exponiendo todos los inconvenientes teóricos del paper.

Me hubiese gustado que la Dra. Lisi Trejo, a quien agradezco el tiempo que le dedicó a refutar las ideas del artículo que publiqué el 15.03.2025 en el blog “En Disidencia” ("Los jueces en comisión y las reglas políticas de la Constitución. Tal vez sí es más complejo"), me hubiese concedido al menos ese primer ratito.

En el citado artículo intenté respetuosamente involucrarme en el debate por la designación de los jueces designados en comisión por el Presidente para integrar la CSJN pero desde una óptica distinta. En vez de focalizarme en la “legalidad” de la decisión o en la interpretación adecuada de la facultad presidencial (art. 99 inc. 19 CN) opté por detenerme en su “legitimidad”. Y para ello busqué ampliar el universo conceptual sobre nuestro entendimiento acerca de lo qué es o acerca de cómo funciona una Constitución. Tomando herramientas del constitucionalismo anglosajón utilicé el concepto de “convenciones constitucionales” (constitutional conventions) para referirme a reglas sociales que los actores políticos desarrollan cuando ponen en marcha los dispositivos constitucionales. Estas reglas afirmé permiten mejorar la coordinación o reforzar el sentido de una constitución en la medida en que se encuentren alineadas con su finalidad. También expliqué que dada su naturaleza (moral) estas reglas, en principio, no son susceptibles de ser aplicables por los tribunales, dependiendo su enforcement de la propia conducta de los actores que participan de la práctica. Finalmente, sostuve que, a mi juicio, el procedimiento de designación de los jueces de la CSJN está protegido por una convención de este tipo y para probarlo intenté mostrar cómo la reconstrucción de la práctica de su nombramiento en comisión respalda mi tesis. Concluí entonces que la decisión del Presidente era “anti constitucional” en el sentido de que violentaba esa convención constitucional.

La versión caricaturesca que la Dra. Trejo presenta sobre mis argumentos en el su artículo “La hora de la Constitución” publicado el 19.03.2025 en el mismo blog no guarda vínculo con aquello que intenté exponer. Según ella, yo sostengo algo así como que la Constitución carece de sincero valor o que debemos prescindir de la forma y los procedimientos legales frente a las prácticas o que la política coyuntural de mi agrado determina qué es lo correcto o legítimo o que yo afirmo que los actores políticos deberían reemplazar a los jueces en el ejercicio del control de constitucionalidad. También expresa que mi teoría es inestable dado que precisa de una fuente alternativa para determinar cómo se construye la noción de “legitimidad” y que por eso tendría problemas para diferenciar prácticas contrarias a la constitución respecto de aquellas que no. Finalmente, me recuerda que lo “anti constitucional” no existe.

No creo que haya nada en mi artículo que afecte un ápice de los conceptos que la Dra. Trejo está tratando de defender. Coincido plenamente sobre la importancia de la “forma del derecho” (Atria). Entiendo o creo entender el valor que se desprende de la teoría política que subyace a la autoridad del derecho o el vínculo inescindible que existe entre Estado y Derecho (desde Hobbes en adelante) y cómo ello nos permite superar nuestros razonables desacuerdos morales para evitar el estado de guerra permanente. Valoro las formas y procedimientos como mecanismos para reconocer legalidad y legitimidad (de hecho, así lo sostuve). También comparto las funciones u objetivos que la Dra. Trejo atribuye a los sistemas constitucionales. En definitiva, póngame el “check” o el aprobado sobre cada uno de los casilleros del manual de teoría del estado.

Si todo esto está bastante claro, la pregunta que me hago es donde reside el equívoco ¿Por qué de pronto aparezco presentado como una suerte de pitonisa que pregona por mirar el vuelo de los pájaros (y encima de mi agrado) para determinar la legitimidad de una acción gubernamental o qué sostiene que la letra de la Constitución es una suerte de consejo o sugerencia de buen grado o algo por el estilo? Después de haber releído su respuesta en varias ocasiones, creo que el problema reside en dos lugares. El primero es un problema de orden semántico. Deriva del empleo de la palabra “constitucional” (o “anti constitucional”). Y el segundo es un problema de orden conceptual. Creo que la Dra. Trejo no ha entendido cabalmente aquello que intenté exponer o si lo ha hecho se ha ocupado de presentar su peor versión.

Problemas de semántica

No alcanzo a entender qué quiere la Dra. Trejo cuando afirma categóricamente que lo “anti constitucional” no existe. Si se está refiriendo a una propiedad natural del mundo, a una cuestión convencional o a una conceptual. El primer caso queda descartado, salvo que la Dra. Trejo esté dispuesta a afirmar que existe una propiedad natural en el mundo de algo así como lo “constitucional”. El segundo es cierto, pero no aporta nada. Todos sabemos que en nuestro lenguaje reservamos el término “constitucional” para referirnos a las normas que contiene nuestra Constitución y calificamos como “inconstitucional” aquellos actos jurídicos que la violan y que generalmente son declarados así por el poder judicial. El tercero es el que me quiero detener.

Utilicé el término “anti constitucional” entre comillas justamente para diferenciarlo en forma conceptual del término “inconstitucional” (tal vez tendría que haberlo aclarado). La expresión está tomada del profesor Siegal para mostrar cómo una conducta puede ser legal y, al mismo tiempo, puede chocar con ciertas reglas sociales fundamentales. En el año 2018 este profesor norteamericano observaba perplejo como un candidato presidencial (luego Presidente) podía arrasar con valiosas tradiciones y reglas políticas que esa comunidad había desarrollado con el tiempo y que permitían limitar al poder o constreñir aquellos que se encontraban a cargo de su ejercicio (publicar la declaración impositiva como candidato, colocar el patrimonio en un fideicomiso ciego, seguir las opiniones del Comité de Ética del Poder Ejecutivo, no postular un candidato a integrar la SCOTUS durante el último año de gestión, presentarse a la entrega de mando del sucesor, etc.). Y que todo esto podía hacerlo sin tocar una sola coma de la Constitución. Observaba además que el poder judicial nada o poco podía hacer siendo que en sentido estricto no mediaba ninguna violación al “texto” de la Constitución, aun cuando, todos reconocían que esas reglas “formaban” parte de ella. Concluía que la Constitución es algo más complejo que la “forma” jurídica que adopta.

La Dra. Trejo niega la existencia de esta dimensión de reglas “constitucionales” ajenas al texto constitucional. Por ejemplo, afirma que la regla social que prohibía la re relección presidencial o la ley que fija el número de miembros de la SCOTUS no es “constitucional” dado que ninguna porción del texto constitucional lo refleja y la mejor prueba de ello es que la “re re” tuvo que ser formalizada para que tuviera valor constitucional. Lo único que tengo para decirle es que tiene parte de la razón. Dichas reglas no estaban en el texto constitucional. Eso no significa que no tuvieran ese valor o estatus para sus participantes. Por ello traté de mostrar cómo los participantes de la práctica podían actuar “como si” lo tuvieran adecuando su conducta a los cánones de la regla pese a no existir sanción legal. Pero evidentemente, tengo que ser más claro en este punto. Voy a intentarlo.

Si el lector recuerda el film “Cuestión de Honor” (A few Good Man -1992-) dos soldados de bajo rango del ejército estadounidense son sometidos a un proceso penal ante la justicia militar acusados por homicidio de un compañero (el soldado “Santiago”) a quien le propinaron una golpiza que terminó en su muerte. La defensa alega que los soldados actuaron por “obediencia debida”, es decir, siguiendo una orden de sus superiores, el denominado “código rojo” (code red) que justamente los obligaba a aplicar escarmiento físico. Para demostrar lo contrario el fiscal, el Capitán Jack Ross (Kevin Bacon), en el marco de la declaración del Cabo Jeffrey Barnes (Noah Wyle), le acerca el “Código del Infante de Marina”. Luego, le pide al Cabo que encuentre en ese código la bendita orden. Obviamente, el Cabo responde que no es posible hacerlo dado que no había ninguna regla de ese tipo escrita en el código. Entonces, el fiscal insiste y le acerca otro manual de operaciones. El resultado es el mismo. Rápidamente el abogado defensor, Daniel Kaffee (Tom Cruise), contrataca. Solicita al mismo testigo que encuentre en el mismo código el camino o la indicación para llegar al comedor. Ante la obvia incapacidad del declarante, el abogado agrega “¿Y cómo llegó entonces?”

La diferencia entre la Dra. Trejo y el fiscal Ross es que el segundo sabía que la orden existía, sólo que estaba tratando de manipular al juez. Pero, en cualquier caso, si por exceso de “textualismo” o “formalismo” no podemos reconocer que una regla social pueda tener valor “constitucional” pese a no estar escrita en la Constitución, sea porque se nos derrumba la estantería teórica que sostiene al derecho o a la democracia o porque eso nos transforma en una colonia inglesa que traiciona nuestra herencia canónica-continental, no hay ningún problema. Cambiemos el término.

En vez de referirnos a una “convención constitucional” pongámosle “regla social de gobernanza” o si prefieren “regla social institucional mucho muy importante”. Creo que tanto Hobbes como Bodin utilizan una expresión similar, cuando pese a reconocer que el poder de mando del Leviatán o del Rey no admite límites, incorporan consejos para evitar que sus decisiones sean consideradas “ilegítimas” por sus súbditos. Onda, “sería conveniente que sus leyes no sean retroactivas” o “sería conveniente que cumpla lo que promete”.

Todo juego presupone reglas. Ya sea por razones de legitimidad, autoridad y seguridad, ese juego es codificado. Aunque no necesariamente siempre es así. Por ejemplo, no creo que a nadie se le dificulte jugar a la rayuela porque no exista un manual. También es cierto que, cuando el juego se pone en práctica los seres humanos desarrollan reglas de ajuste que “complementan” el reglamento y que, en algunos casos, pueden incluso contradecirlo. Pero eso no significa que las reglas convencionales operan siempre contrariando el texto (contra legem). Sólo que en algunas oportunidades eso puede ocurrir. Por lo general, ayudan a interpretar el texto o a completar los vacíos (lagunas) que deja.

Es esto mismo lo que estoy tratando de exponer respecto a las reglas constitucionales y lo que entiendo también todos los que invocan la práctica de los actores políticos están tratando de mostrar cuando discuten el alcance de la facultad presidencial para designar funcionarios públicos en comisión. Como el texto presenta cierto grado de ambigüedad respecto a cuáles pueden ser los funcionarios designados por ese mecanismo de excepción, parte de la biblioteca no dice “mire es tan claro que los jueces de la CSJN entran en esa categoría o forman parte de la facultad presidencial que hay una práctica sostenida en el tiempo durante 170 años que lo ha permitido”. Bueno resulta que la cosa no es tan así, por lo menos, cuando miramos la práctica de los últimos 30 años. El último ministro designado en comisión tuvo lugar en 1910 y fue designado por un Presidente que no fue precisamente elegido por el voto popular y que incluso llegó a cerrar el Congreso (1908). El otro antecedente pertenece a un Presidente de facto que mejor no nombrar. Pero además parece un error ignorar los cambios que experimentó nuestra Constitución después de 1994 en relación al poder judicial y más precisamente al mecanismo de designación de los jueces a integrar la CSJN. Pero incluso hay más. El último intento de aplicar esta regla terminó en una crisis política que llevó al Presidente que lo intentó a retroceder o abandonar ese modo excepcional de designación. Todo ello me lleva a pensar que tal vez existe una silenciosa regla social que los participantes de la práctica desarrollaron (por ahí sin saberlo) para evitar a echar mano de esta facultad o sólo reservarla para una situación muy excepcional como se dio cuando re reeligieron a Roosevelt en el contexto de la segunda guerra mundial en la cual no parecía muy aconsejable cambiar el liderazgo.

Ahora si lo que nos dice la Dra. Trejo es acertado, es decir, si no existe nada por fuera del texto constitucional (o nada que valga la pena evaluar), no tiene ningún sentido analizar la práctica de los actores políticos como fuente de autoridad. El tema debería resolverse pura y exclusivamente a través de la lectura del texto y, eventualmente, por un pronunciamiento judicial (en ejercicio de su función jurisdiccional y no administrativa) que ni por asomo cite esa práctica. Porque si uno es consistente debería tomarse en serio los consejos que cita del Dr. Andrés Rosler para evitar mezclar política (moral) con derecho y no sólo hacerlo cuando la “política” no le sonríe. Tal vez me equivoque, pero tengo la impresión de que la Dra. Trejo no tiene inconvenientes en citar la práctica política que se ajusta a su interpretación de la norma constitucional (interpretación que avala los nombramientos de jueces de la CSJN en comisión) y difiere de la reconstrucción que yo presenté. Entonces, lejos de cuestionar esa reconstrucción o señalarme por qué esa reconstrucción de la práctica está equivocada, elige un atajo. Tacha por inválido todo mi planteo teórico apelando a la autoridad del derecho y esconde que aquello que está en discusión es la interpretación adecuada de la autoridad del derecho.

De ser este el caso, el problema sería otro. Bajo la apariencia de una defensa de la “forma del derecho”, en realidad, se encubre una preferencia política por un tipo particular de interpretación de la práctica que además reproduce la lógica de Marx (Groucho, claro). Cuando la práctica respalda mis concepciones morales sobre el alcance de la constitución entonces es una fuente válida para interpretarla. Cuando no, media una afrenta a la autoridad del derecho. Difícil operar con esa lógica “interpretativista”.

Problemas de concepto

Aclarada la cuestión semántica o terminológica, siguiendo a Hardin lo único que quise marcar es que cuando estamos ante una constitución el componente informal de las reglas se acentúa porque los propios términos del texto constitucional dejan importantes espacios librados a la discusión o a la interpretación (qué ocurre cuando DNU no es tratado por el Congreso, puede un Presidente designar un juez en comisión, viola el principio republicano la elección sucesiva de un gobernador o antes del ´94 cuál es el órgano competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, cuál para declarar una intervención federal o el estado de sitio), en especial, porque la constitución tiene esa cosa de funcionar como el condicionante de todas las restantes reglas del ordenamiento. Una “precondición” diría el bueno de Stephen Holmes. Por lo tanto, para que los agentes desarrollen reglas de ajuste alineadas con su finalidad o se sientan compelidos por el texto constitucional (simpaticen diría Hume) necesitamos que ese elemento convencional se haga valer.

La analogía con los contratos comerciales de largo plazo justamente buscaba reflejar ese tipo de práctica o vínculo. Es cierto que, como dice la Dra. Trejo, el contrato sirve para determinar el alcance de nuestros derechos y obligaciones. Pero generalmente cuando desarrollamos un vínculo muy extendido en el tiempo (imaginemos uno de 30 o 40 años) los jugadores desarrollan reglas que complementan ese texto contractual y los ayuda a mejorar la cooperación o a bajar el costo o el riesgo de sus transacciones. Es muy llamativo que todo esto requiera explicación. De hecho, la idea la tomé de un cliente que al discutir la aplicación de un extensísimo contrato sin haber leído jamás a Hart o Hume me dijo algo así como “nuestra práctica en este punto es X, por lo tanto, estoy obligado a cumplirlo”, dando cuenta del valor de esa regla.

Si alguien le pregunta a ese cliente de dónde surgió esa regla probablemente tenga inconvenientes para identificar su origen. Sencillamente la incorporó en el marco de su propia interacción con la otra parte sostenida en el tiempo. Puede tener un origen y hasta una declaración, pero no es lo que la hace autoritativa. Lo que la vuelve fundamental es el valor que las partes le dan. Eso no quiere decir que el contrato sea obsoleto o carezca de valor, sino que otras reglas han pasado a formar parte de esa relación a pesar de no existir ningún reconocimiento “formal”. Después hay una discusión de segundo orden vinculada a determinar qué ocurre si esas reglas convencionales son vulneradas ¿Pueden ser exigibles judicialmente?

En el campo constitucional sucede algo parecido. Está el texto constitucional y después la práctica que se desarrolla cuando ese texto se pone en funcionamiento. Esa práctica puede fortalecer la constitución o debilitarla. Aquí generalmente ocurre lo segundo. Nuestra práctica tiende a estar escindida de nuestras normas constitucionales lo que en parte explica por qué nos vemos obligados a judicializar sistemáticamente las decisiones políticas para que venga el juez cual “pater familias” a decirnos “Oiga Sres. si un gobernador en un esquema presidencialista se elige ininterrumpidamente lo más probable es que altere las reglas del juego democrático” o “no está bien que si Ud. es gobierno y tiene que cumplir una decisión judicial que le ordena elegir un representante por la segunda minoría en un órgano de contralor, parta su bloque artificialmente en el órgano de designación o finja una segunda minoría para apropiarse de ese cargo”.

Pero podría ocurrir al revés. Que los agentes decodifiquen solos que hay reglas (mucho muy importantes) que permiten fortalecer el sistema constitucional o democrático como el límite de mandatos presidenciales, la protección del número de miembros de la SCOTUS o las reglas de sanción de leyes. Generalmente, eso es fruto de la experiencia como explicaba Hume o de haber participado del juego democrático en repetidas ocasiones. Es decir, si yo sé que voy a gobernar durante cierto tiempo y que después le va a tocar a mi rival, tengo razones para cooperar o desarrollar reglas de gobernanza (aunque no las explicite). Ahora si cada vez que gano creo que voy a durar 1000 años y que soy la encarnación absoluta de “el pueblo”, lo más probable es que las deseche o las rompa.

Llevemos este mismo problema al plano deportivo. Cualquiera que alguna vez haya jugado un partido de fútbol sabe perfectamente que hay una regla que obliga a tirar la pelota afuera o a frenar el partido cuando un rival cae lesionado (siempre y cuando no esté haciendo tiempo, es decir, no esté abusando de la regla). Como contrapartida, una vez que se reanuda el juego, el equipo beneficiado está obligado a devolver la pelota al contrario. Y le cuento más. Una vez que la pelota es reintegrada, el equipo que la recibe “aplaude”. Si, literal. Así como lo escucha ¿Por qué aplaudimos? No tengo la menor idea. Sencillamente es algo que hacemos “de acuerdo sin llegar a un acuerdo”. Entiendo que es un reconocimiento a la caballerosidad deportiva. Algo así como decir “mire, a pesar de que somos rivales y que ambos queremos ganar, hay valores [la salud de los jugadores] que estamos dispuestos a proteger por encima de ello porque eso nos convierte en rivales y no en enemigos”.

Ahora imaginemos que un jugador se lesiona, el equipo rival tira la pelota afuera y una vez que el juego se reanuda el equipo beneficiado en vez devolverla, aprovecha el parate de su rival que espera el reintegro de la pelota para marcar un gol. ¿Qué ocurre con el juego? Desde el punto de vista externo o formal nada en especial. Hay un gol reglamentario que el árbitro debe convalidar. Desde el punto de visto interno o convencional el juego se terminó. Lo más probable es que no pueda continuar porque los jugadores se tomen a golpe de puños. Pero aun cuando ello no ocurriera la esencia del juego se rompió. Y esto me lleva al último punto.

Cuando me referí a “la hora de la política” de ninguna manera estaba proponiendo que los senadores declaren la nulidad los nombramientos de los jueces en comisión o usurpen las funciones del Poder Judicial. Eso sería un disparate. Y no porque Nino o Ely hayan explicado la importancia del rol arbitral que despliega el poder juridicial en el marco de las democracias. Sencillamente, porque estarían asaltando funciones que no les corresponde ejercer. Aclaro que Nino también valoraba el papel de las prácticas políticas en la interpretación constitucional, en especial, luego de haber pasado por la función pública.

La hora de la política era una analogía (por ahí mala) con las reglas del fair play deportivo. Así como difícilmente esas reglas pueden hacerse valer por un fallo arbitral, lo mismo cabe pensar cuando debe hacerse valer una regla (“mucho muy importante”) para designar jueces de la CSJN. Si los participantes de la práctica consideran que el Presidente violó las reglas del fair play de la política, el Senado debería rechazar los pliegos de los jueces designados por ese mecanismo de excepción independientemente de los méritos de cada candidato. Eso marcaría la relevancia de la práctica. Sería algo así como decir “si alguien se le ocurre nombrar un ministro de la CSJN en comisión para sortear nuestra intervención o para forzar su aprobación sepa que ese candidato jamás va a tener la conformidad del Senado” o lo que equivale a decir “no va a ser Ministro de la CSJN”. Pedir el auxilio al Poder Judicial me parece riesgoso porque fuerza a un agente externo a dirimir el valor de una regla social con todos los problemas de legitimidad que ello acarrea.

Prestemos atención a algo más. Por usos y costumbres el Senado nunca rechaza los pliegos de los candidatos. Cuando no quiere aprobarlos sencillamente no los trata, evitándole al Presidente transparentar la derrota política. Como contrapartida, el Presidente debe renegociar o dar de baja a los postulantes. Ahora la Dra. Trejo puede objetarme y decirme “Oiga, dónde está escrito que los actores deben hacer eso”. Y mi respuesta sería, “en ningún lado”. Pero, de hecho, lo hacen. Por ello, el Presidente está rompiendo más de una regla política cuando desafía al Senado con el decreto en comisión.

Puede que al final el Presidente se salga con la suya y que los candidatos (o alguno de ellos) sean convalidados por el Senado. Bueno, pues entonces habremos eliminado una valiosa regla política y ahora habrá que atenerse a las consecuencias. Probablemente, cada Presidente que enfrente resistencia en el Senado recurra a ese mecanismo de excepción para burlar su obligación legal o para presionar al Senado. Desde el punto de vista externo, nada va a ocurrir. Desde el interno, el juego se terminó como ya lo vimos con los DNU. Un dispositivo creado para utilizarse en caso de grave crisis y excepción que, en “la práctica”, se utiliza para dictar normas a espaldas del Congreso. En definitiva, lo que estoy tratando de exponer es que asistimos a una progresiva erosión del sistema constitucional, aunque para tranquilidad de la Dra. Trejo desde el punto de vista formal “todo sigue igual de bien”. La constitución no ha sido alterada y los gatos pueden pasear con tranquilidad por el parque (aclaro que yo había interpretado el cartel de prohibición como una prohibición de circulación de todos los animales domésticos, mediando un aprovechamiento basado en la forma en que estaba expresada en el cartel). Eso si cada vez estamos más cerca de caer en el estado de conflicto permanente que la idea de una constitución pretende evitar.

No todo lo que brilla es oro

No caben dudas que el modelo de reglas que presento plantea desafíos para construir la idea de legitimidad. Es decir, preciso de alguna teoría política que expliqué por qué ciertas prácticas y no otras van a ser valiosas en términos constitucionales o mucho muy importantes. También es cierto que una constitución escrita o codificada simplifica ese debate. En un modelo constitucional serán legítimas sólo aquellas reglas que se ajusten al procedimiento seguido por la convención constituyente. Ahora, una cosa es que lo simplifique y otra es que lo agote porque reformulando a Manu Chao “no todo lo que brilla es oro”.

Cuando insistí que mi teoría “tradicionalista” de reconstrucción de prácticas institucionales estaba guiado por un elemento prescriptivo (una teoría liberal o republicana), justamente, apuntaba a solucionar ese inconveniente. Para considerar que estamos ante una convención constitucional (o mucho muy importante) la regla que extraemos de la práctica debe estar alineada con los fines a los que propende una constitución. Por eso, sorprende que la Dra. Trejo sostenga que yo estaría dispuesto a avalar prácticas institucionales contrarias al texto constitucional que buscan atacar esas ideas (ej. sesionar en secreto).

En todo caso, el enfoque hiper formalista que adopta la Dra. Trejo (que ni siquiera los juristas franceses estarían dispuestos a sostener) le impide ver que una norma sancionada por una convención constituyente puede ser “no constitucional” en su esencia o violatoria de ciertos principios de legitimidad política (republicanos o liberales). De ahí su dificultad para explicar por qué dejamos de aplicar el requisito de los “2 mil pesos fuertes o renta equivalente” para ser senador, juez de la CSJN o presidente. Por toda respuesta afirma que los 2 mil fuertes dejaron de existir a pesar de que el artículo expresamente señala “renta equivalente”. El artículo no se abandonó por ese motivo sino porque la práctica lo derogó. Porque, aunque la cláusula estipulara que se requieren “5 millones de dólares estadounidenses y/o su conversión a pesos argentinos de acuerdo a la plaza de NY o Montevideo”, probablemente, tendríamos el mismo resultado.

Pero podemos hacerlo más dramático. La Fugitive Slave Clause (cláusula del esclavo fugitivo) que, como indica su nombre, obligaba a restituir a los esclavos “fugitivos” a su lugar de origen en EEUU fue una cláusula aprobada conforme a todos los procedimientos de forma de la constitución que se estaba creando. Es más, contra lo que podría pensarse, el artículo sólo formalizaba una práctica vigente en casi todos los estados de la Confederación, incluidos los del norte, muchos de los cuales estaban en ese momento sancionando normas de emancipación de la esclavitud en sus territorios. Ello por cuanto esos estados creían en la santidad de la propiedad y, por lo tanto, consideraban que los esclavos (cosas) debían ser restituidos a sus “legítimos” dueños. 70 años después esa y otras cláusulas de protección de la esclavitud condujeron a esa comunidad política a la guerra civil cuando la práctica del norte había mutado y desconocía la “legitimidad” de la regla, en especial, luego de que la SCOTUS declarara inconstitucional una ley que pretendía circunscribir la esclavitud a ciertos territorios. Ahora, desde el punto de vista formal tenemos una cláusula constitucional. Si, por supuesto. ¿Desde el punto de vista moral? Pareciera que la Dra. Trejo estaría obligada a decir que sí dado que, según ella, la Convención de Filadelfia es lo único que confiere legitimidad a las reglas.

Creo que esto es una visión caricaturesca de su planteo. Ella como yo seguramente sostenga que, aunque la norma es formalmente constitucional esencialmente no lo es (o es “anti constitucional”). Porque seguramente comparta conmigo que la constitución no es un “texto” sino una “idea” acerca de cómo debe ejercerse el poder público y qué trato merecen los seres humanos. El texto es sólo la vía a través de la cual formalizamos esa idea para dotarla de mayor transparencia, seguridad y autoridad, con la misma lógica con que en materia religiosa plasmamos la “idea” de un dios todopoderoso y omnipotente en un texto o en una imagen.

Nos guste o no los actores políticos generan sus propias reglas autoritativas cuando aplican el texto constitucional. En nuestro caso, generalmente esas reglas tienen un sesgo autoritario contrario al espíritu de una constitución liberal. Podemos hacer de cuenta que no están, seguir dando cátedra desde lo formal, auto proclamarnos defensores de las santas escrituras constitucionales y colocar al poder judicial como salvador de la democracia, pero como habría dicho Galileo (aunque la historiografía desmiente que efectivamente haya sido así) “Epurr si move”.

Lo que flota en el aire no son las reglas convencionales constitucionales como la Dra. Trejo afirmó (aunque pueden flotar, no lo sé ni tampoco me parece relevante). Lo que realmente sobrevuela es un intento de clausurar el debate de ideas que es la antítesis de cómo deberíamos construir las reglas de la práctica académica. Y es una lástima que eso suceda. Porque estoy seguro que mis coincidencias con la Dra. Trejo son más importantes que mis diferencias. En última instancia, todos estamos haciendo lo mismo. Tratando de ver de qué forma ayudamos a erigir una práctica constitucional mejor.