I. Introducción

De la motivación del Decreto de Necesidad y Urgencia n° 70/2023 surge que mediante su dictado se buscó “revertir la confianza” (sic) por medio de “un programa integral de reformas económicas que quiebre en forma decidida las causas profundas de la decadencia de nuestro país”, y que “esas causas se encuentran en una estructura económica que se basa en la cooptación de rentas de la población a través de un esquema corporativo, que se apoya en muchos casos en regulaciones arbitrarias que no tienen como fin el bien común y que entorpecen el normal desenvolvimiento de la economía e impiden el libre desarrollo de las capacidades económicas de nuestro país”. Para ello, se sostiene, “resulta imperiosa la eliminación de numerosas regulaciones que ahogan a las fuerzas productivas de la república”. En suma, se busca desregular, o “regular mejor”, diversos aspectos del funcionamiento de la economía con el objetivo de generar seguridad jurídica a fin de garantizar las inversiones que dinamizarán la economía argentina y la despertarán de su actual letargo.

Por otro lado, y en lo que tiene que ver con las razones detrás de la vía del DNU escogida, Federico Sturzenegger, ciudadano que a la fecha no detenta un cargo en el gobierno y a quien se atribuye la autoría intelectual del DNU 70/2023, expresó que era importante enviar una “señal clara y contundente”, “una señal de cambio de rumbo; esa es la emergencia que vio el Presidente”¹.

Esta pieza tomará estos dos objetivos al pie de la letra e intentará explicar por qué la vía del Decreto de Necesidad y Urgencia escogida por el Gobierno atenta directamente contra ellos. Se asumirá como premisa que este DNU en particular contraría las reglas de procedencia establecidas constitucionalmente para este tipo de decretos.

II. Una mejor regulación

Por las excepcionales circunstancias para las cuales están previstos, los Decretos de Necesidad y Urgencia son sancionados sin ser ampliamente debatidos en forma previa, como es el caso de las leyes en sentido formal. Esto los hace más propensos a contener errores y arbitrariedades o a no reflejar en forma precisa los intereses y preferencias de la población.

Es posible argumentar, siguiendo a Nino, que la democracia es un sistema de gobierno cuyos procedimientos permiten acceder a mejores decisiones. La superioridad epistémica de la democracia radica en que ésta es un sucedáneo del discurso moral, una suerte de “discurso moral regimentado”² o de “discusión moral sujeta a un límite de tiempo”³ que permite, mediante el intercambio de ideas, que los proponentes de las normas puedan detectar fallas en sus propios razonamientos y escuchar a las personas cuyos intereses se verán afectados por sus eventuales decisiones. Además, la regla de la mayoría genera la necesidad de convencer a terceros —sobre la base de razones que deben ser aceptables por personas imparciales, racionales y debidamente informadas— de que se inclinen a favor (o en contra) de la adopción de una determinada política, lo que establece a su vez incentivos para que las decisiones tiendan a la imparcialidad⁴. De este modo, “el resultado del procedimiento colectivo se[rá] probablemente más imparcial que la decisión que se hubiera alcanzado a través de un procedimiento que diera preeminencia a la opinión de una persona o de un grupo”⁵.

Hablando de democracia, una de las defensas esgrimidas por los proponentes del DNU 70/2023 es, justamente, que una parte importante de las normas que se modifican provienen de gobiernos de facto. Para comprender si este argumento tiene algún asidero, es necesario indagar en las posibles razones por las cuales se podría considerar que las normas sancionadas por gobiernos de facto merecen una menor consideración.

Las normas sancionadas por estos regímenes son objetables principalmente en virtud de tres razones. En primer lugar, por haber sido dictadas por gobiernos que, por definición, no tienen en la Constitución sino en la fuerza a la fuente de su autoridad⁶. En segundo lugar, las propias normas carecen de pedigrí democrático por no haber sido sancionadas por los órganos constitucionales encargados de legislar, integrados por funcionarios electos popularmente. En tercer lugar, y como ya se ha visto, al ser aprobadas sin previa deliberación, resultan normas probablemente menos imparciales y, por ende, probablemente menos correctas.

Mientras el dictado de un DNU por un gobierno constitucional logra superar la primera de estas objeciones, adolece de las restantes dos dificultades enumeradas, que están íntimamente relacionadas. Las dos primeras parten de una concepción laxa de la democracia y la restante asume otra, algo más exigente.

En relación con el pedigrí democrático de la norma en sí, ha sido harto reiterado por estos días que mediante la vía del DNU el Poder Ejecutivo se arroga facultades legiferantes propias del Congreso, el órgano representativo por excelencia en las democracias constitucionales. La legitimidad democrática del presidente, que ha sido invocada para justificar la violación de los procedimientos constitucionales, no es “intercambiable” por la del Congreso. Es a los miembros de la rama legislativa del gobierno, y no en los de la ejecutiva, a quienes el Pueblo ha elegido para la tarea y el deber de sancionar las normas para autogobernarse. El defecto del argumento es tanto más ostensible en oportunidades como esta, en las que el partido de gobierno se encuentra en minoría en ambas cámaras del Congreso y no fue siquiera la fuerza política que más votos obtuvo en las últimas elecciones legislativas. Ante este panorama, un proponente del DNU podría sostener que estas objeciones se tornan superfluas si el DNU obtiene la ratificación posterior del Congreso de la Nación (cfme. Artículo 99 inc. 3° de la Constitución y Ley 26.122). Un análisis pormenorizado de la cuestión arroja que este razonamiento, a primera vista atendible, no puede sostenerse.

Ello nos lleva a la tercera objeción, íntimamente relacionada con la anterior, que nos vuelve a enfrentar con la cuestión de la deliberación. Al igual que aquéllas emitidas por gobiernos de facto, las normas sancionadas por un órgano unipersonal como el Poder Ejecutivo son epistémicamente menos óptimas que aquéllas dictadas por el Congreso, por las razones ya expresadas. El problema con el argumento fundado en la ratificación del Congreso es que este esquema de revisión parlamentaria posterior invierte el orden de los factores, operación que, en este caso, altera radicalmente el producto.

Si la deliberación acerca de los méritos sustantivos de las medidas contenidas en el Decreto tiene lugar con posterioridad a su dictado y entrada en vigencia, aquellos legisladores que no estuvieran de acuerdo con ellos habrán perdido la oportunidad de persuadir a sus proponentes, mediante la deliberación, de que su adopción resulta inconveniente. De la misma manera, los proponentes de estas medidas habrán perdido la chance de mejorar el articulado y fortalecer sus argumentos en respuesta a las críticas de sus detractores. De la misma manera, las voces de las personas afectadas, sea a través de sus representantes parlamentarios, a través de la movilización popular o de la intervención de la sociedad civil, son excluidas del proceso.

A más de ello, lo que ocurre en el proceso ratificatorio lejos está de ser una verdadera deliberación. El artículo 23 de la ley n° 26.122, que regula la intervención parlamentaria en estos casos, establece que las Cámaras no pueden modificar el contenido del decreto. Su función queda reducida a la mera “aceptación o rechazo de la norma”, como si de un paquete cerrado se tratara. Esto es particularmente inconveniente en este caso en concreto si se atiende al volumen del decreto y a la multiplicidad de modificaciones que introduce en un disperso abanico de temáticas. De otro lado, obtura una práctica parlamentaria habitual que le permite a bloques minoritarios incidir en el contenido de las normas condicionando su apoyo a una propuesta a cambio de modificaciones o concesiones en su texto.

Finalmente, el tiempo atenta contra cualquier debate—ya no diremos deliberación—aún modesto, aún incompleto, que pudiera surgir alrededor de la aprobación o ratificación del DNU. En la medida en que los Decretos de Necesidad y Urgencia adquieren vigor en forma previa a su ratificación o rechazo en el Congreso, y que ese rechazo deja a salvo las relaciones jurídicas nacidas a su amparo, no existen incentivos para un debate libre abierto y reflexivo con participación de todas las partes afectadas. Como la Constitución no establece un plazo de caducidad de los DNU y la ley n° 26.122 requiere el rechazo de ambas Cámaras del Congreso para que la norma pierda vigencia⁷, la carga de conseguir las mayorías parlamentarias se desplaza a quienes buscan derogar el decreto. De tal forma que quienes se opongan a su contenido o aleguen vicios de forma, buscarán su rápida derogación para que deje de surtir efectos con la mayor prontitud posible. Quienes propendan, en cambio, por su continuidad, en cambio, tenderán a dilatar su tratamiento si no cuentan con los números suficientes para ratificar la norma, o a votar por su continuidad lo más pronto posible si cuentan con ellos.

En definitiva, si lo que se ha buscado mediante este decreto es mejorar el marco regulatorio existente para generar una mayor confianza, la elección de un instrumento no debatido y no negociado atenta contra ese fin. El gobierno ha perdido su oportunidad de convencer a la ciudadanía de que su opinión acerca de las razones por las que estas nuevas medidas tomadas son mejores que aquellas a las que reemplaza y de mejorar la calidad de la regulación (o desregulación) intentada sometiéndola a críticas. Es que aún operando de buena fe, las decisiones de los actores pueden resultar parciales no por sus “inclinaciones egoístas” sino por su “mera ignorancia” acerca de los intereses de los demás⁸.

III. Un cambio de rumbo

El segundo gran objetivo declamado del DNU es el de enviar un mensaje, claro y contundente, de que se ha producido un cambio de rumbo, acaso definitivo, en la política económica argentina. La vía del decreto parece frustrar este objetivo de dos formas distintas.

La primera de ellas es la contribución a la práctica constitucional que importa la deliberada desestimación de las limitaciones constitucionales a la procedencia de los Decretos de Necesidad y Urgencia. En caso que el DNU no sea derrotado en el Congreso y sobreviva al intenso escrutinio judicial al que será sometido en los próximos meses, las chances de que otro gobierno de ideología opuesta acceda a la presidencia y desestime por decreto estos cambios para imponer su propia cosmovisión económica, aumentan radicalmente. En la misma proporción aumentan las chances de que esa nueva instancia sea consentida por los tribunales. Ello socava profundamente la estabilidad del proyecto económico encarnado en el DNU.

Por otro lado, la profunda vulnerabilidad intrínseca de los Decretos de Necesidad y Urgencia hiere de muerte la credibilidad de las señales de cambio que busca proyectar el gobierno. Al respecto, vale recordar que la Constitución argentina sanciona con la “nulidad absoluta e insanable” al ejercicio de facultades legislativas por parte del Presidente de la Nación por fuera de las excepciones por ella regladas.

En el derecho argentino, los actos nulos lo son desde el inicio, es decir, no protegen el derecho de quienes obraron a su amparo, aún de buena fe. Ello a diferencia de los anulables, en cuyo caso la sanción legal opera desde su declaración judicial.

Por otra parte, la nulidad absoluta no es susceptible de subsanación posterior. Si esto es así, entonces ninguna interpretación razonable del inciso 3° del artículo 99 de la Constitución permitiría entender que la irregularidad del dictado de un DNU por fuera de los requisitos constitucionales puede ser redimida mediante un acto posterior—en este caso, el mecanismo de ratificación de la ley 26.122. Por esta razón, los DNU dictados irregularmente se encuentran indefinidamente expuestos no sólamente al control de constitucionalidad y convencionalidad de su contenido como cualquier otra norma, sino a eventuales declaraciones de nulidad, con independencia de su posterior ratificación parlamentaria⁹. Tratándose la sanción constitucional, además, de una nulidad absoluta, no quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros que obren de buena fe al amparo del decreto, ni existe plazo de caducidad para solicitar su declaración judicial. Lejos de advertirse una falta de previsión de parte del constituyente, se trata de una característica del sistema que tiende a asegurar que el Presidente de la Nación actúe dentro de los estrictos parámetros establecidos constitucionalmente y no se extralimite en el ejercicio de su regladas y excepcionales facultades legislativas.

IV. Consideraciones finales. Conclusiones

El Decreto de Necesidad y Urgencia n° 70/2023 lleva dentro de sí el germen de su propio fracaso. Si tomamos seriamente los objetivos volcados por el Presidente de la Nación en la motivación del DNU 70/2023 y manifestados por el ciudadano Federico Sturzenegger en sus declaraciones públicas, podemos advertir que se pretende la modificación de una gran cantidad de normas para reemplazarlas regulaciones superadoras de las existentes y transmitir, desde los primeros días del gobierno, un mensaje de cambio de régimen económico perdurable en el tiempo, con el fin de generar confianza en la alicaída economía argentina. Sin embargo, como surge de otros trabajos publicados en este simposio, al hacerlo el Poder Ejecutivo se extralimitó en sus potestades legislativas.

Se ha argumentado aquí que la elección de la vía del Decreto de Necesidad y Urgencia resulta contraproducente respecto de los objetivos declamados. Así, el mejoramiento de las normas que asegure condiciones económicas más favorables resulta incierto, en tanto no han sido debatidas en forma amplia y desinhibida, y bien podrían reflejar la posición de sus autores y desatender las de otros sectores y—aún más importante—las de las personas afectadas. De allí que el DNU resulte una oportunidad perdida para defender en la esfera pública las medidas que resistan las críticas, refinar las que deban ser mejoradas y descartar las que sean derrotadas en el debate.

Si el otro gran objetivo, y la razón detrás de la adopción de estas medidas por decreto, es la de proyectar una sensación de cambio con vocación de perdurabilidad, la vía consagrada por el art. 99, inciso 3 de la Constitución parece una mala elección debido a su precariedad inherente. Por un lado, implica una desviación en nuestra práctica jurídica—no se registran antecedentes de un decreto de estas características—que, de ser convalidada, podría tener el efecto pernicioso de hacer que gobiernos subsiguientes se sientan habilitados a modificar grandes secciones del sistema jurídico sin intervención del Congreso sin que ello sea considerado objetable constitucionalmente; ello pone en riesgo la arquitectura económica montada a través este decreto. De otro lado, la nulidad absoluta e insanable prevista por la Constitución para los casos en los que el Poder Ejecutivo se exceda en sus facultades legiferantes pone en jaque la estabilidad de la gran cantidad de normas adoptadas mediante este decreto.