DNU 70/2023: El urgente rol del Congreso ante un decreto inconstitucional

Tal como explica Laura Clérico en su texto publicado en este mismo blog ¹, la inconstitucionalidad del DNU 70/2023 deriva—en primer término—de la ausencia de los supuestos que habilitan el dictado de este tipo de decretos. No se han producido las “circunstancias excepcionales” que la CN establece en el art. 99.3 y que la Corte ha desarrollado conceptualmente en su jurisprudencia. Otras inconstitucionalidades podrán encontrarse, seguramente, en uno o más de sus artículos, por afectar derechos específicos, o los principios de igualdad, razonabilidad o no regresividad, entre otros. Esa discusión se planteará también en las instancias judiciales. Aquí me remito a los sustanciales argumentos que la profesora Clérico ha expuesto para fijar así la inconstitucionalidad del DNU como punto de partida de esta breve intervención, que no tiene pretensión doctrinaria sino solamente la de aportar, en un contexto que evoluciona muy rápido, otras ideas para pensar la acción.

¿Qué rol le cabe al Congreso ahora? Ayer, 26 de diciembre de 2023, comenzó el período extraordinario de sesiones convocado por el Presidente (Decreto 76/2023). Por lo tanto, las Cámaras ya pueden reunirse. La Comisión Bicameral Permanente no está aún constituida, y todavía no se ha cumplido el plazo que la Constitución fija para que el Jefe de Gabinete eleve el DNU a esa Comisión, cuyo dictamen, a su vez, debe enviarse a las Cámaras para su tratamiento “expreso” e “inmediato” (CN, art. 99.3).

¿Podrían las Cámaras abocarse ahora mismo al tratamiento del DNU, para aprobarlo o rechazarlo? ¿O deben esperar, forzosamente, el cumplimiento del plazo de 10 días hasta la presentación del decreto a la Comisión y luego otros 10 días para que la Comisión se pronuncie?

A favor de esta posibilidad de tratamiento inmediato se pueden retomar los argumentos de la división de poderes y de la finalidad de la reforma de 1994, y, de modo más general, el argumento de la deliberación democrática, todos ellos expuestos en el trabajo de Laura Clérico.

Dado que el DNU se ha dictado por fuera de las circunstancias excepcionales que la CN exige para habilitarlo, se ha afectado la división de poderes por medio del ejercicio prohibido de facultades legislativas por parte del Presidente. Corresponde al Congreso revertir esa afectación, ya que la Constitución misma le atribuye ese rol de control (más allá de la revisión de constitucionalidad que puede ejercer el Poder Judicial).

Los plazos fijados en el art. 99.3, como así también la intervención de la Comisión Bicameral Permanente, son instrumentos diseñados para asegurar ese control. El objetivo es que el Jefe de Gabinete no postergue indefinidamente la intervención legislativa y especule con lograr un hecho consumado. También se busca que la Comisión Bicameral actúe de manera rápida mientras las Cámaras se reúnen, superando las circunstancias excepcionales que impiden el trámite normal. De ninguna manera estos pasos previos pueden utilizarse para demorar o impedir la actuación del Congreso, ya que esa es la finalidad buscada.

Solo a través de esa intervención—fijada constitucionalmente como instancia inevitable—se garantizan tanto la división de poderes (ya que el Congreso evalúa si se justifica el dictado del DNU sobre temas que son de su competencia) como la atenuación del presidencialismo (antes de 1994 no estaba asegurada esta acción del Congreso, y el silencio de las Cámaras podía interpretarse como asentimiento o sanción tácita, hoy prohibida por el art. 82). Además, el tratamiento parlamentario del DNU es lo que garantiza el principio democrático y deliberativo; al menos, en una medida mucho mayor que el simple acuerdo general de ministros y ministras que antecede al DNU.

Una interpretación diferente, que tomara al Jefe de Gabinete y a la Comisión Bicameral Permanente como vallas temporales y necesarias contra la intervención legislativa, significaría desconocer la finalidad de esos pasos, privilegiando la forma sobre el fondo. Implicaría también crear una prohibición al ejercicio de atribuciones del Poder Legislativo que no está contenida en el texto constitucional. Finalmente, equivaldría a dar por cierta la “imposib[ilidad]” de que el Congreso actúe, la misma imposibilidad que, de existir, justificaría esperar al dictamen de la Comisión. Pero si el Senado y la Cámara Baja demuestran, ahora y con su mera actividad legislativa, que sí pueden sesionar, resulta innecesaria la intervención de la Comisión. El objetivo que buscaba asegurar ya se logró: el debate en el Congreso sobre la decisión presidencial.

Tampoco es obstáculo para la intervención legislativa que las sesiones iniciadas hoy sean de carácter extraordinario. Si bien la práctica constitucional suele limitar el temario de estos períodos a la lista planteada por el Poder Ejecutivo, más allá de que no hay una pauta explícita en ese sentido ², el art. 99.3 sí establece de manera inequívoca que corresponde el tratamiento “inmediato” y “expreso” de los DNU, sin distinguir entre los períodos en curso. De hecho, la doctrina también acepta –en virtud del principio democrático, por ejemplo– la posibilidad de que las Cámaras se autoconvoquen a sesiones extraordinarias sin el llamado presidencial ³ (Rosatti, 2010: 298). Si pueden ejercer esa facultad, también tienen la atribución de incorporar en el temario de extraordinarias una tarea que la Constitución les asigna. Especialmente, si el Presidente ha omitido la cuestión en su decreto de convocatoria.

Por lo tanto, las Cámaras ya reunidas en virtud de la convocatoria presidencial, pueden discutir y decidir si el DNU fue dictado de acuerdo a las pautas constitucionales (además de evaluarlo de acuerdo a su oportunidad, mérito o conveniencia ⁴), o si, por el contrario, no existían la necesidad y urgencia que el art. 99.3 exige, y por lo tanto el DNU padece de una nulidad absoluta e insanable, con todos los efectos que ello acarrea.