I. Introducción y contexto político

La hoja de ruta de este breve trabajo será la siguiente, principalmente queremos volcar algunos aportes sobre lo que creemos una clara violación del artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional por parte del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023.

Previamente a entrar en ese núcleo constitucional, la mencionada inconstitucionalidad del DNU 70/2023 por violación del artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional, queremos además analizar nocionalmente y desde un punto de vista también jurídico constitucional la cuestión de la emergencia pública como una inconstitucionalidad “anexa” pero no menos importante que casi no ha sido abordada doctrinariamente con la importancia que requiere por ser el corazón del DNU 70/2023 (es su artículo 1°).

Luego de esto daremos paso al roce que puede tener la norma examinada ante o con el artículo 29 de la Constitución Nacional y con ello el severo daño que ocasiona este DNU a la división de poderes para después, y finalmente, llegar a un puñado de opiniones conclusivas. En el camino y muy resumidamente también veremos que tiene dicho la Corte sobre esta trascendente cuestión.

Dicho esto y antes de insertarnos en el análisis puramente jurídico constitucional, y tal vez saliendo del mismo, si fuese posible nos gustaría descifrar el porqué de tan furioso “ataque” del Presidente de la Nación sobre la separación de poderes en general y el Congreso Nacional en particular con este paquete normativo tan corrosivo en ese sentido: el dictado del DNU 70/2023, la amenaza plebiscitaria si el congreso no acompaña y finalmente, pero en absoluto de menor importancia, el envío al congreso del proyecto de ley “ómnibus” denominado exagerada y pomposamente “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” que merecerá un futuro análisis constitucional amén de los comentarios parciales que en este momento están viendo la luz.

Uno de los argumentos o quizá el más importante y visible que podemos ensayar para esta agresividad presidencial de origen en materia legislativa es justamente la debilidad política, también de origen, que acarrea el máximo funcionario nacional que no llega a la decena de senadores y tendrá en el mejor de los casos entre 30 y 40 diputados como sus laderos en el Congreso Nacional.

Ello lleva no solo a afirmar que la negociación deberá ser muy ardua, sino también a que entendamos que para este mega decreto será muy difícil pasar la (muy baja) valla congresional para su aprobación a través del procedimiento de la Ley 26.122 a pesar de todos los antecedentes que existen en contrario.

Esto es o sería una demostración total de impericia tanto que, desde el punto de vista puramente político, se podría afirmar que ante tremenda debilidad para comenzar a transitar la gestión no había muchas más opciones para el gobierno entrante que anticipar la situación, con cierta torpeza es cierto, desde el principio.

Entonces lo que tenemos acá, finalmente y sin hacer juicio de valor jurídico, es un desesperado manotazo de ahogado disfrazado de “fortaleza política” en dos instrumentos (un DNU y un proyecto de ley delegante) que no son otra cosa que una acumulación totalmente innecesaria de cuestiones que deberían tratarse (si o si) en el Congreso pero de manera segmentada para que sea viable el trabajo del Poder Legislativo y con ello la validez, vigencia y legitimidad de las dispersas normas en cuestión.

II. La claridad de la Constitución Nacional

II.1 La inconstitucional “emergencia pública”

La Constitución es tan clara que ya podemos decir, antes de entrar en la prohibición general del artículo 99, inciso 3 y en las prohibiciones particulares de la misma norma constitucional más los estándares previstos por la Corte, que el artículo 1° del DNU bajo examen constitucional es inconstitucional, dice dicha norma*: “ARTÍCULO 1°.- EMERGENCIA. Declárase la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025.”*

En este sentido nos parece valioso lo que señala Mariela Puga de que el artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N°70 (20/12/2023) declara la emergencia pública y esta declaración es inconstitucional porque el Poder Ejecutivo no tiene competencia para hacerla, ya que el artículo 76 de la Constitución Nacional se la atribuye al Congreso ¹.

El artículo 99 inc. 3° habilita al Presidente a remplazar excepcionalmente al Congreso en su función legislativa, pero no lo habilita a reemplazarlo en su función declarativa. De modo que el presidente no puede declarar la “emergencia pública” (art. 76, CN) por DNU, de la misma manera que no puede declarar la necesidad de la reformar constitucional (art. 30, CN) por DNU ².

Cada cuestión tiene su propio procedimiento constitucional y no pueden ser desconocidos por que el Presidente no tiene fuerza para maniobrar en el Congreso de la Nación o porque tiene una sensible minoría para negociar.

La “emergencia pública” es definida en el artículo 76 como una institución compuesta, que antecede y da marco a la delegación de competencias legislativas en el Ejecutivo. Sería muy inconsistente que el Ejecutivo (se) delegara competencias que no le son propias y por lo tanto que estableciera el marco y alcance de esa delegación declarando la emergencia pública ³.

Entonces cuando el Congreso, que está investido constitucionalmente con la potestad de emitir leyes, encomienda su ejercicio a otro órgano gubernamental porque existe o existiría “emergencia pública” lo que hay o habría es una delegación legislativa en este caso en el Poder Ejecutivo y no un DNU con las formas constitucionales previstas.

Por ello quedaría bastante claro que si el Poder Ejecutivo no tiene competencia para declarar la emergencia pública y además no existe un “estado de necesidad” al decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (reforzaremos este concepto) lo que ha legislado a espaldas del congreso es inconstitucional prácticamente desde los considerandos.

II.2 Los DNUs en la Constitución Nacional, la regla o prohibición general, las reglas o prohibiciones específicas y las excepciones a la misma.

En la Reforma Constitucional de 1994 se constitucionalizaron los DNUs adquiriendo estos una fuerza inusitada totalmente contraria a la muy repetida necesidad de “atenuar del hiperpresidencialismo” que fue buscada en dicho proceso constituyente derivado.

Esa constitucionalización se plasmó en el artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional bajo una severa regla y prohibición general: “El poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

Vale decir que el tipo de situación que da lugar a un DNU es sumamente acotado, pues aquella solo se verifica ante un “estado de necesidad” donde es impostergable la adopción de una medida inmediata, conjugado con un supuesto de fuerza mayor consistente en el impedimento fáctico absoluto para que las cámaras del Congreso se reúnan y sancionen una ley en tiempo útil ⁴.

De modo que el presupuesto que la Constitución establece en su artículo 99, inciso 3°, no es (como decíamos) meramente la genérica “emergencia” (como lo es y lo repetimos en el caso de la delegación legislativa prevista y regulada en el artículo 76 de la Constitución Nacional), la cual si bien ciertamente supone una situación excepcional que requiere medidas rápidas no es un “estado de necesidad” que es aquel estado particularísimo de urgencia donde concurren dos circunstancias: a) que el Congreso no puede reunirse; b) hace falta arbitrar una solución de contenido legislativo inmediata a un problema grave de fuerza mayor (siempre se da el ejemplo de terremotos o desastres de ese tenor que requieren de una inmediatez indiscutible) ⁵.

Acto seguido en el artículo 99, inciso 3° se establece la excepción a la regla general prescripta y también las materias que no pueden regularse a través de un DNU (llamamos a estas prohibiciones especificas): “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia…”.

Ahora veamos, con ayuda de la Corte, cuales situaciones se consideran dentro de las “circunstancias excepcionales” a la regla general de prohibición que pesa sobre el Presidente.

Esta cuestión está construida por lo que la Corte, en el caso “Verrocchi,” denomina como hemos visto “estado de necesidad” que es aquel donde se verifican dos circunstancias:"1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes" ⁶.

Entonces para ser realistas y a la vista de los actuales acontecimientos pareciera que el Poder Ejecutivo, contrariando in totum la letra constitucional, considera como una disparatada regla general que aún en pleno funcionamiento del Congreso existe la mencionada imposibilidad de seguir los trámites para la sanción de las leyes en el mismo.

Pero esto no es así, una simple lectura de la letra constitucional nos muestra como la Constitución Nacional fulmina por inconstitucional el dictado del DNU 70/2023 por el Poder Ejecutivo que además acarreará, a su turno, la pena de ser nulo de nulidad absoluta e insanable ⁷.

Finalmente acordamos que por más que determinada norma jurídica nos parezca mejor o viable en alguna parte de su contenido, esto no puede jamás afectar un análisis constitucional ni justificar pasar por alto las formalidades que imponen las normas de la Constitución. Algunas de ellas, tomadas individualmente, tal vez puedan superar las exigencias del fatídico art. 99, inc. 3°, pero la emergencia (solamente) no puede ser una habilitación general para ignorar la Constitución ⁸.

II.3 La posibilidad de redención de la Ley 26.122 “Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes”

Tenemos que decir a este respecto que en esta oportunidad y tal vez como nunca el Congreso a través de la Ley 26.122 del año 2006 regula de manera tibia y casi sin fuerza el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de la función legislativa en manos del Poder Ejecutivo, y aunque la misma no está diseñada para controlar sino para avalar DNUs (y decretos delegados y promulgación parcial de la ley), esta vez tiene la inédita posibilidad de rechazar este DNU tanto que nos animamos a afirmar que en la cámara de diputados es casi imposible (hoy) que el decreto pueda pasar el escrutinio de control congresional, de todas maneras ambas cámaras, luego de su minucioso análisis, deberán rechazar “expresamente” el DNU (artículo 82 CN) según marca el artículo 24 de la ley para que el mismo sea invalidado.

En caso contrario la legislación del poder ejecutivo será aprobada por el congreso y solamente quedará su impugnación en sede judicial.

Tenemos que decir que creemos que si el Congreso Nacional no fuera contralor, aun con esta normativa tan débil, de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo Nacional no podríamos de modo alguno mencionar que la potestad de legislar reside únicamente en el Congreso.

La pésima técnica legislativa de esta ley demuestra con una claridad incontrastable los apetitos de la política al momento de su dictado, en el año 2006, pero además la misma sirvió de “respaldo” a cientos de DNUs posteriores de gobiernos diferentes ninguno mejor que el otro.

Es por ello que se necesita una reforma urgente y seria a la Ley 26.122 que no es otra cosa que una norma que facilita la cada vez más insensata producción de DNUs como el que tratamos de examinar aquí desde el punto de vista constitucional, además de romper claro está con el necesario equilibrio y principio de igualdad legislativa de ambas cámaras.

Esta ley o su futura reforma y posible redención deberían tener el mismo espíritu puro de la letra constitucional, la regla debe ser siempre la prohibición y las cuestiones excepcionales deben estar bien definidas entonces de ese modo se reglamentaría adecuadamente el artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional.

III. La separación de poderes y el artículo 29 de la Constitución Nacional

III.1 La separación de los poderes

Practicada de hecho por los ingleses y considerada luego por Montesquieu como una exigencia fundamental del gobierno limitado obtuvo rango constitucional en la Convención de Filadelfia de 1787. Dos años después, los franceses la erigieron como principio universal en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ⁹.

Para Montesquieu era necesaria una separación de los poderes del Estado como exigencia del gobierno limitado.

Con esta premisa, y examinando el gobierno inglés, formula su doctrina de la separación de los poderes en estos resumidos términos:

• “La libertad política, en los ciudadanos, es aquella tranquilidad de ánimo que de la opinión que cada uno tiene de su seguridad; y para que exista esta libertad es menester que ningún ciudadano pueda temer a otro” ¹⁰.

• “Cuando el poder legislativo y el ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo de magistrados, no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el tirano haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente” ¹¹.

• “Todo estará perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de próceres o de nobles o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas, y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares” ¹².

Con esto no habría mucho más que decir sobre si el DNU 70/2023 lastima o no la clásica división poderes, de hecho no la lastima sino que directamente la destruye.

Pero acerquémonos un poco más en el tiempo y veamos que dice Alberdi y cuál es el espíritu de nuestra Constitución Nacional.

Juan Bautista Alberdi decía muy brevemente: “El gobierno debe ser dividido para su ejercicio en poderes independientes. Los jueces no pueden legislar. El legislador no puede juzgar. El Gobierno no puede legislar ni juzgar” ¹³.

Finalmente, nuestro sistema republicano es un sistema de división y control de poder y esta receptado en los artículos 1 y 5 de la Constitución Nacional.

La finalidad perseguida por la Constitución con la división de poderes no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de las decisiones públicas ¹⁴.

III.2 El artículo 29 de la Constitución Nacional

La indeseable concentración del poder, también en el caso del DNU 70/2023, es fulminada en nuestro sistema constitucional en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Dice dicha norma: “Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.

No obstante lo dicho tenemos que hacer una distinción que la doctrina actual y en este tema puntual no ha hecho y/o por el contrario ha mal leído o no ha logrado armonizar en cuanto a la concentración de potestades legislativas en el Poder Ejecutivo y el articulo 29 de la Constitución Nacional.

El error es creer que, si se aprueba el DNU 70/2023, se estaría dejando en manos del Presidente de la Nación “la suma del poder público”, esto es que como con Juan Manuel de Rosas se estarían reuniendo los tres poderes del Estado nacional en manos de una sola persona, esto no es así de modo alguno.

Si existe una violación al artículo 29 de la Constitución porque con el dictado del DNU 70/2023 hay una clara intencionalidad del Poder Ejecutivo de sustituir en sus funciones al Congreso, y esto no es ni más ni menos que arrogarse “facultades extraordinarias”.

Enseña Ekmekdjian que cuando la Constitución se refiere a las “facultades extraordinarias” estas son atribuciones que corresponden a otros poderes del Estado violando así el teorema fundamental de la división de poderes ¹⁵.

Entonces aquí también el DNU 70/2023 es inconstitucional y además roza la infamia de los traidores a la patria.

IV. Conclusiones

Concluyendo decimos que se quiso mostrar qué ocurre con el DNU 70/2023 en diferentes test que podríamos denominar de constitucionalidad: la norma constitucional específica que regula los DNU (regla general, reglas específicas y excepción para su dictado), la débil norma legal reglamentaria del artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional (Ley 26.122), la opinión todavía actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el principio de la separación de poderes y finalmente el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Creemos que el tema y la teoría desde el punto de vista jurídico constitucional está prácticamente agotado, de hecho lo estaba antes de que comenzáramos a escribir estas breves reflexiones.

Queda más que claro que el DNU 70/2023 no solo es inconstitucional, sino que es una disposición legislativa que no se puede legitimar (en su formato actual) de modo alguno en nuestra democracia republicana.

Finalmente veamos un poco más allá, separemos las cosas, el acto será invalido, nulo como expresa claramente la Constitución y sus autores, como vimos, rozan la infamia del artículo 29. La separación de poderes debe ser preservada. Pero tampoco hay duda de que muchos de nosotros estamos de acuerdo con alguna parte de la sustancia, del fondo del DNU, que lamentablemente queda invalidado por la forma pero también por lo que pueda sentar como precedente y costumbre constitucional hacia el futuro.

Si la valla constitucional estuviese a salvo deberíamos debatir seriamente sobre el insoslayable e imperioso protagonismo, eficaz y rápido, que necesita tener el Congreso de la Nación en este rumbo.

Conocemos la fragilidad de nuestras instituciones políticas lo que no estaría facilitando las cosas pero, aún así, deberíamos entender que si seguimos desconociendo la letra constitucional nos estaríamos acercando peligrosamente a una situación desestabilizante totalmente innecesaria y de muy difícil retorno.

Así las cosas, todos sabemos que el país debe avanzar inocultablemente en determinado sentido que no puede ser el mismo de los últimos 20 años.

Entonces en materia constitucional busquemos, si fuese posible, el modo de encaminar lo que podría ser válido, vigente y legítimo siempre que esté dentro de las muy claras pautas de nuestra Constitución Nacional.

Está claro que las formas del DNU 70/2023 son insalvables, entonces tengamos la capacidad de buscar hacer posible el fondo constitucionalmente.